La cuarta sesión de Miradas Derecho UC analizó las relaciones entre el Congreso y el Presidente, así como las definiciones de carácter electoral contenidas en la propuesta constitucional.

Analizar el sistema político que propone el proyecto de Nueva Constitución de cara al plebiscito del 17 de diciembre fue el objetivo de la cuarta sesión del ciclo Miradas Derecho UC, organizado por el Foro Constitucional UC. En esta oportunidad, los invitados a debatir fueron los profesores Derecho UC Germán Concha y Patricio Zapata. La sesión fue moderada por la profesora y directora del Foro Constitucional, Alejandra Ovalle.

La conversación comenzó con la entrega, por parte de los expositores, de su diagnóstico sobre el diseño y funcionamiento de nuestro sistema político. Así, el profesor Concha afirmó que le parece acertado el diagnóstico que subyace a la propuesta, en el sentido que existe un problema de funcionamiento institucional y en la relación Congreso/Presidente. Explicó las dificultades que se generan por no tomar en cuenta los efectos acumulados o combinados de las reformas que se han efectuado al sistema político. Aludió también a los incentivos para los cargos públicos, a los partidos políticos y a la tarea de los parlamentarios. “Creo que hemos ido difuminando la capacidad de ir asignando responsabilidades a los actores políticos (…) los partidos políticos han sido reemplazados por una política de ‘causismos’. Hemos dejado de valorar lo que los partidos políticos hacen, que es tener visión de conjunto. (…) también se ha ido desnaturalizando el rol de los parlamentarios”.

El profesor Zapata, en tanto, aseveró que nuestros problemas de falta de cooperación, lo agrio del debate e inestabilidad responden a un fenómeno global y complejo, por lo que no basta una medida específica para resolverlos. En cuanto al diagnóstico, planteó que a su juicio “el problema principal de nuestra Constitución sigue siendo que le falta más democracia a nivel local, más poder para las regiones y los municipios, le falta más equilibrio, es un problema tener un Congreso tan débil, también hay que darle más participación a las personas en las decisiones relevantes. Concuerdo en que la excesiva fragmentación en el parlamento es un problema y que es malo tener diputados del 1%”. En este sentido, afirmó que aun cuando la propuesta constitucional tiene cosas positivas, en lo que respecta al régimen de gobierno no toca los problemas principales.

Luego, los expositores evaluaron las relaciones y mecanismos de colaboración y contrapeso entre el Congreso y el Presidente. Zapata alertó sobre el equilibrio de poder que se plasma en el proyecto. Recordó que, en los últimos 30 años sólo hemos tenido en una ocasión a un gobernante con mayoría sólida en ambas cámaras y fue el segundo gobierno de Michelle Bachelet. En ese entonces, continuó, se aprobaron reformas tributarias, laborales, electorales, educacionales, aborto en tres causales. El único contrapeso fue el Tribunal Constitucional que, al poner frenos, complicó su propia legitimidad. Cuestionó que dicho escenario sea deseable, en tanto “este proyecto viene con una ampliación de la iniciativa exclusiva presidencial en materia de gastos, aún mayor de la que tiene en la actualidad, y yo no quiero que el parlamento sea un buzón, creo que se tendría que haber fortalecido al Congreso”. Así, concluyó, que “No me convence que hayamos pensado en un Presidente aún más fuerte y robusto. Me parece que el proyecto cree que la solución es facilitarles la vida a los presidentes y yo creo que no va por ahí la enfermedad”.

Concha, en tanto, discrepó: “no estamos exageradamente facilitando la función del presidente”. El problema, en todo caso, aseveró, no es exclusivamente institucional “sino de un Presidente que no quiere ejercer las atribuciones y usar las herramientas que tiene disponibles”. Hizo presente que efectivamente existe una preocupación por los incentivos que se juegan en materia de gasto al interior del Congreso, citando como ejemplo el caso de los retiros, ante lo cual sostuvo que “la iniciativa exclusiva del Presidente en materia de gasto juega un rol muy importante porque obliga a quien tiene a su cargo administrar la caja a asumir la responsabilidad por lo que está proponiendo”. Agregó que la principal dificultad que enfrenta el país es haber adoptado un sistema electoral demasiado proporcional que favorece la lógica de ‘causismos’ y los candidatos del 1%. Tildó de error no permitir la reelección de parlamentarios, ya que perdimos experiencia acumulada, agregando que otro error fue no considerar una elección parlamentaria de medio tiempo.

Finalmente, los expositores se refirieron a los cambios en materia de reglas electorales como la reducción de escaños y magnitud de los distritos; el umbral del 5% para las elecciones de diputados; y los mandatos de promoción de participación política de mujeres y pueblos indígenas. También a las innovaciones orientadas al fortalecimiento de los partidos políticos, su democracia interna y la disciplina partidaria al interior del Congreso; y al nuevo capítulo III que introduce mecanismos de participación.

Concha indicó que le parece positivo que se hayan incorporado cambios en materia electoral que apunten hacia la reducción del efecto de fragmentación del sistema proporcional. Tal vez, aseveró, el umbral del 5% no era la mejor herramienta, pero va en el sentido correcto, junto con la reducción del tamaño de los distritos. En cuanto a la participación ciudadana, sostuvo que la propuesta toma un camino razonable al hacerse cargo de la discusión que existe a nivel global acerca de la democracia representativa, aunque alertó sobre algunos de los problemas que presentan los mecanismos de participación.

Zapata en tanto, declaró tener una marcada preferencia por un sistema proporcional para nuestro país: “es parte de la realidad chilena la existencia de varias familias políticas; hay distintas maneras de ser de derecha y de ser de izquierda”. Concluyó explicando que, a su parecer, lo que debió hacer la propuesta para obtener los efectos deseados, era eliminar los pactos electorales o listas y la segunda cifra repartidora, además de reducir la magnitud de los distritos. En este sentido cuestionó la introducción del umbral del 5% en un sistema como el nuestro en el que se vota por candidatos y no por listas.

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El Mercurio Legal

En apariencia, la propuesta constitucional que será plebiscitada el próximo 17 de diciembre presenta pocas diferencias con la actual regulación en materia de derecho de propiedad (art. 189, N° 24 de la Constitución). Con pocos ajustes, la redacción ofrecida en el anteproyecto de la Comisión Experta se mantuvo en las etapas sucesivas del proceso (art. 16.33).

El art. 16.35 de la iniciativa señala que “la Constitución asegura a todas las personas (…) el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales”. A continuación, la garantía desglosa, ahora con división en literales, el contenido de esa protección constitucional: la reserva legal respecto de la adquisición, uso y goce de la propiedad y sobre las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social; la protección contra la expropiación y la exigencia de que la indemnización sea pagada al afectado en efectivo, al contado y con carácter previo a la toma de posesión material del bien por parte del Estado.

Manteniendo un diseño unitario que hoy existe, la propuesta conserva dentro de la misma garantía el dominio del Estado sobre todas las minas, la reserva legal en torno al régimen de concesiones, la imposibilidad de declarar extinguidas dichas concesiones, a menos que así lo decrete una sentencia judicial, y la protección constitucional sobre el dominio de la concesión minera a favor de su titular.

Las aguas también se incluyen dentro de la misma garantía, pero con algunas diferencias frente a la actual Constitución. La primera de ellas es que se constitucionaliza la regla existente en el Código de Aguas, según la redacción dada por la Ley 21.435 (art. 5°, inc. 1°). Con esto, queda dicho en la propuesta que “las aguas, en cualquiera de sus estados, son bienes nacionales de uso público”, de suerte de que “su dominio y uso pertenece a todos los habitantes de la nación”. Sobre ellas se pueden constituir o reconocer derechos de aprovechamiento, los que confieren a su titular la posibilidad de usar y gozar de las aguas, y de transferir y transmitir tales derechos. A diferencia del anteproyecto de la Comisión Experta, la iniciativa no señala que los derechos de aprovechamiento de aguas tengan el carácter de un derecho real, ni que su constitución futura depende del interés público, como señala el código del ramo (arts. 5° y 6°).

Con todo, una mirada de conjunto de la propuesta constitucional evidencia que existen algunas diferencias interesantes en cuanto a la formulación de esta garantía que conviene revisar.

Una primera cuestión atañe a las limitaciones y obligaciones que impone la función social de la propiedad. En la propuesta final no quedó recogida una regla añadida por el Consejo Constitucional, que dejaba casi sin aplicación este contenido pasivo. En esa regla se señalaba que la ley debía establecer un procedimiento para indemnizar los perjuicios derivados de las limitaciones u obligaciones que se impusiesen al derecho de propiedad, cuando supusieran una privación o afectación discriminatoria o desproporcionada de alguno de sus atributos o facultades esenciales. Correspondía igualmente a la ley establecer un procedimiento para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial del Estado por actos del legislador. Pese a que esta regla no quedó recogida en la propuesta que se plebiscitará, ella no despejó la duda que a veces se plantea en torno que a las limitaciones y obligaciones que deriven de la función social no permiten reclamar una indemnización. Sin embargo, esa consecuencia se desprende de la división entre estas cargas y la privación de la cosa o de alguno de sus atributos o facultades esenciales, que constituye expropiación y faculta al titular para ser resarcido por el daño patrimonial efectivamente causado antes de la toma de posesión material del bien expropiado.

Si bien la delimitación de la función social conserva en el art. 16.35 la misma redacción que tiene la Constitución actual, que “comprende cuanto exijan los intereses generales y laseguridad de la nación, la utilidad y la salubridad pública, y la conservación del patrimonio ambiental”, otras normas de la iniciativa expanden su contenido. Revisten especial importancia tres de ellas, además del capítulo XVI dedicado al medioambiente, la sustentabilidad y el desarrollo.

La primera de esas normas es el art. 1.3, que establece que el Estado chileno es social y democrático de derecho, lo que supone el reconocimiento de garantías individuales y el desarrollo progresivo de los derechos sociales, sumado al compromiso de los poderes públicos por asumir una posición prestacional activa destinada a garantizar la igualdad de oportunidades de los ciudadanos con independencia de la situación económica y social de cada cual (art. 24). Esta definición tiene consecuencias sobre la función social de la propiedad. Sirve de ejemplo el pronunciamiento del Tribunal Constitucional alemán sobre la ley de cogestión, de 4 de mayo de 1976, que había sido impugnada por vulnerar los derechos de la sociedad, los socios y los grupos empresariales. Por sentencia de 1 de marzo de 1979, dicho tribunal estimó que ella era compatible con el derecho de propiedad, que debe ser entendido dentro del contexto de un Estado social y democrático de derecho.

La segunda norma que interesa es el art. 23, que desarrolla el ejercicio de las garantías y libertades constitucionales. Ahí se reformula la “garantía de garantías” con que el art. 19 de la Constitución cierra el elenco de los derechos que reconoce: solo la ley puede limitar o restringir el ejercicio de los derechos fundamentales, sin que en forma alguna el derecho pueda ser afectado en su esencia ni se le impongan condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. La diferencia con lo que existe hoy es doble: por una parte, la regla deja de ser una garantía propiamente tal, que protege la seguridad jurídica respecto de los demás derechos fundamentales, y pasa a ser una norma que regula su ejercicio, en un apartado distinto del capítulo II; por otra, el actual art. 19, N° 26 señala que la regulación, complemento y limitación de dichos derechos solo puede tener lugar en los casos en que la Constitución establece, lo que en la propuesta desaparece para conceder al legislador una potestad general de limitar o restringir el ejercicio de esos derechos cuando lo considere pertinente, sea de manera absoluta o transitoria. Esto se complementa con la potestad reglamentaria del presidente de la República para implementar las leyes, que no queda solo restringida (como hoy) a ejecutar lo que en ellas se dispone (art. 100, letra l).

La tercera norma es el art. 3.2, que permite utilizar otros instrumentos internacionales que puedan asistir a los Estados en la comprensión y aplicación de los tratados internacionales, los cuales son un elemento, junto con la Constitución, para interpretar todo el ordenamiento jurídico. Entre otras aplicaciones, esta clase de documentos se puede utilizar para interpretar el concepto de “seguridad en la tenencia” que deriva del derecho a la vivienda adecuada (art. 16.29), con las consecuencias que esto trae consigo en materia de desalojos.

Por último, el capítulo XVI agrega igualmente limitaciones y obligaciones a la propiedad dedicadas a la protección del medioambiente y la promoción de la sustentabilidad (arts. 206 y 207) que incluyen la promoción de una matriz energética compatible y la gestión de los residuos (art. 210), el desarrollo armónico, solidario y responsable del territorio nacional (art. 211), y las medidas de mitigación contra el cambio climático (art. 212). Esto profundiza el marco legal existente en la actualidad: del cambio climático se ocupa la Ley 21.455 y su reglamento, y de la gestión de residuos, la Ley 20.920 y su reglamento.

El citado art. 23 de la propuesta contiene otra novedad que complementa la función social de la propiedad y constituye parte del contenido pasivo de cualquier derecho fundamental: los derechos consagrados en aquella “solo estarán sujetos a aquellos límites que sean razonables y puedan ser justificados en una sociedad democrática” (art. 23.2). Esta norma envuelve dos problemas hermenéuticos.

El primero de ellos se refiere al alcance de la expresión “los derechos consagrados en la Constitución”. El sentido natural y obvio de esa frase es que la limitación solo atañe a los derechos que la propuesta asegura, con lo cual parecen quedar fuera aquellos contenidos en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, que también constituyen un límite a la soberanía (art. 3.1).

El segundo problema es más arduo y se refiere a la manera de entender los contornos que la propuesta fija a la potestad legal de limitación de los derechos fundamentales. ¿Cuál es el significado de “razonable” y “sociedad democrática”? A partir de esta fórmula se presenta la duda de si lo razonable es solamente aquello que no resulta discriminatorio (arts. 16.3 y 2° de la Ley 20.609) o, asimismo, si implica una valoración en concreto respecto de la manera en que la limitación afecta a una determinada persona. Por ejemplo, cabe preguntarse si cabe estimar razonable que los límites fijados para las construcciones en altura cambien de una calle a otra dentro de una misma comuna o barrio. Algo similar ocurre con la idea de “sociedad democrática”, que era una de las bases del anterior proceso constituyente (art. 135, inc. Final de la Constitución).

Otra cuestión de relevancia es el concepto de propiedad que utiliza la propuesta, que ha dado lugar a tantas discusiones desde que la garantía fue formulada originalmente. Célebre son aquellas suscitadas por el trabajo de Alejandro Vergara, a propósito de la “propietarización” de los derechos, y el libro de Alejandro Guzmán, dedicado a las cosas incorporales. En esto la propuesta da un paso adelante y dos atrás. El paso adelante ya ha sido mencionado y se refiere a los derechos de aprovechamiento de aguas: lo que el titular tiene es un derecho real que le permite usar y gozar de las aguas, según las características con que ha sido constituido o reconocido, con la consiguiente protección de los derechos adquiridos (art. 12 de la Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes). Los pasos hacia atrás se sitúan en materia de concesiones mineras y fondos previsionales.

Respecto de las concesiones mineras, el art. 16.35 de la propuesta mantiene la redacción de la Constitución vigente y señala que “el dominio del titular sobre su concesión minera está protegido por la garantía constitucional de” la propiedad. Dado que el dominio tiene un concepto técnico y solo recae sobre cosas corporales (art. 582 CC), la expresión hay que entenderla como sinónimo de titularidad sobre el respectivo derecho real de concesión, sea de explotación o de exploración. Pero habría sido deseable que, al igual que se hizo con el derecho de aprovechamiento de aguas, se eliminase esa referencia superpuesta. Aunque es redundante, porque igualmente queda comprendida por la formulación general de la garantía, bastaba con decir que la concesión minera queda protegida por ella. El cambio en la referencia de número a inciso que se observa en la regla parece ser una errata y no tener otras consecuencias, porque una interpretación distinta conduciría a dejar la garantía desprovista de contenido.

Igual confusión se observa en el art. 16.28, letra b) de la propuesta, cuando se consagra una protección especial respecto de las cotizaciones previsionales para la vejez y los ahorros generados por estas, aunque las consecuencias aquí son diversas.

Esta regla se puede entender de dos maneras. La primera supone asumir el término en un sentido técnico y entender que los afiliados al actual sistema de pensiones nunca pueden perder la propiedad (como sinónimo de dominio) sobre las cotizaciones que han enterado mensualmente. Esta conclusión debe ser descartada porque conduce a un resultado absurdo, ya que desarticula el funcionamiento del sistema de capitalización individual. Su funcionamiento consiste en que todos los trabajadores deben depositar cada mes un porcentaje de su sueldo o ingreso en una cuenta personal de una AFP, los cuales tienen como objetivo financiar la pensión futura que recibirá la persona cuando jubile. Si los fondos nunca pueden dejar de pertenecer al titular, significa que la cotización equivale al depósito en arca cerrada que menciona el art. 2221 CC, ya que la propiedad sobre el dinero nunca se transfiere a la AFP, permaneciendo en el afiliado. La AFP se convertiría así en una mera depositaria, que se encarga de guardar y restituir los fondos (art. 2211 CC), sin posibilidad de emplearlos en el mercado. La rentabilidad, fundada en el interés por el uso, pierde también su causa.

Sin embargo, aun decantándose por la interpretación que calza con la situación actual, donde los fondos previsionales se encuentran protegidos como cualquier crédito, la norma abre dos flancos futuros por la redundancia normativa que conlleva el cambio: los fondos son como cualquier propiedad, que se ejerce sin respecto de determinada persona (art. 577 CC), y no un crédito sujeto a un fin especial vinculado con el sistema de seguridad social (art. 578 CC). El primero de ellos consiste en determinar si se puede cuestionar que las AFP traspasen las pérdidas a los afiliados, considerando que estos nunca pueden ver disminuidos sus fondos por la propiedad sobre ellos. El segundo flanco ya se dio con ocasión de la situación planteada en sede de protección constitucional y que acabó recogida en la Ley 21.309. Se trata de la posibilidad de retirar los fondos cuando el afiliado desee, puesto que no existe un interés general comprometido y la propiedad permite al titular disponer de ella a su arbitrio.

Por cierto, la garantía tiene una especial referencia hacia el Estado, el cual no podrá expropiar o apropiarse a través de un mecanismo alguno de dichos fondos previsionales. Esta protección resulta paradójica, puesto que el bien expropiado es dinero y, por tanto, no tiene sentido privar de este a su titular, si la indemnización tiene que ser pagada en efectivo, al contado y antes de la toma de posesión material por parte del Estado. Esta regla no compromete la posibilidad de destinar esos dineros para pagar una compensación económica (art. 80 de la Ley 20.255) o una deuda de alimentos (art. 19 quinquies de la Ley 14.908), porque en ellos el beneficiario es una persona determinada que se encuentra en algunas de las situaciones que la ley contempla.

La última cuestión relevante en torno a la garantía de la propiedad atañe a la configuración que el art. 26 de la propuesta da a la acción de protección de garantías constitucionales. En ella se elimina la frase “sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes” (art. 20 de la Constitución), que asigna a esta acción el carácter de un procedimiento cautelar e independiente de otras vías de reclamación. De hecho, el art. 26.5 agrega que si la Corte de Apelaciones respectiva “desestimare la acción por considerar que el asunto es de lato conocimiento o no tiene naturaleza cautelar, indicará el procedimiento que en derecho corresponda y que permita la resolución del asunto”. Esta nueva regulación significa que la Corte está autorizada para no dar curso a la protección constitucional si existe, como sucede en caso de la propiedad, otros expedientes a favor del afectado. La tutela constitucional efectiva se difumina (art. 16.6).

Con independencia del resultado del plebiscito del próximo 17 de diciembre, la garantía constitucional de la propiedad seguirá siendo una materia que genera discusiones y debates, algunos políticos, otros jurídicos.

Muchas de las cuestiones aquí planteadas han sido objeto de tratamientos jurisprudenciales y doctrinales, lo que evidencia que, más que las reglas, resulta relevante observar cómo ellas se interpretan y aplican.

Como fuere, resulta deseable que, en el futuro, la garantía de la propiedad se divida, quedando el régimen sobre las minas y las aguas recogido en garantías constitucionales separadas, por su propia especificidad.

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Estado social, derechos sociales, garantías mínimas, fueron algunos de los temas que se debatieron en este tercer encuentro del ciclo de debates constitucionales UC 2023.

El pasado martes 28 de noviembre se realizó el tercer debate del Ciclo de Debates Constitucionales UC 2023, organizado por el Centro de Políticas Públicas UC, junto al Foro Constitucional UC y CNN Chile, de camino a las elecciones del próximo 17 de diciembre.

Los excomisionados expertos Antonia Rivas (Convergencia Social) y Máximo Pavez (Unión Demócrata Independiente) debatieron sobre la materia de Estado social y de derecho en la propuesta constitucional elaborada por el Consejo Constitucional. Claudio Alvarado, académico de la Facultad de Derecho UC, presentó los puntos más relevantes del texto, y las principales diferencias y similitudes con el texto vigente.

¿Qué es un Estado Social y de derecho?

Existe una diversidad de concepciones sobre qué es un Estado social y de derecho. Es por esto que “no va a ser extraño que, al momento de articular un Estado Social para Chile, vayan a pensar las características propias de nuestro país, es lo que típicamente sucede en estos casos” como el mercado laboral, la situación demográfica, la configuración familiar o las capacidades del Estado, explicó Alvarado.

¿Qué dice la propuesta en materia de Estado social?

Dividido en tres aspectos, son elementos contenido en el ámbito de los fundamentos del orden constitucional y que se refieren al Estado social y democrático; luego los derechos y garantías, es decir, que se dice en matera del Estado social, y preguntarse hasta qué punto los cambios que se introducen en la parte orgánica de la propuesta pueden los cambios que se introducen en la “parte organice” pueden repercutir en una mayor satisfacción de los derechos sociales. En los fundamentos, el artículo 1.3 se señala que el Estado de Chile es social y democrático de derecho, recogiendo, en una de las bases del proceso en curso (5ta).

Alvarado destacó que no se confunde al Estado con la sociedad, porque “una cosa es decir que Chile es un Estado, y otra cosa es decir que el Estado de Chile es social y democrático de derecho”. El artículo 1.6 señala la idea de que el Estado debe remover obstáculos con el fin de promover la justicia y solidaridad y según el académico puede ser objeto de debate porque “era una demanda muy sentida de quienes venían empujando la idea de un Estado Social para Chile, y guarda directa relación con contenidos legales, doctrinales o jurisprudenciales de otros países en los cuales se ha promovido o establecido un Estado social”.

El reconocimiento de los cuidados es otra disposición que podría relacionarse con la idea de un Estado Social, ya que, “en el caso de aprobarse esta propuesta también va a despertar un mayor desarrollo legislativo y doctrinal”, según Alvarado. Los panelistas Antonia Rivas y Máximo Pavez concordaron en la idea de un modelo de provisión mixta en el que tanto el sector público como privado entreguen servicios. Sin embargo, presentaron diferencias sobre si el texto consagra efectivamente un Estado social y democrático de derecho y si este es compatible con el principio de la subsidiariedad.

Pavez comentó que sostener que el texto va a satisfacer por sí mismo los derechos sociales no sería lo correcto, sino que “primero hay que preguntarse si la arquitectura de este habilita para que se satisfagan los derechos sociales”. Para Pavez, esto ocurriría en múltiples materias como la subsidiariedad que “consiste en un complemento que es compatible con que el Estado sea un motor para desplegar y asegurar el desarrollo de derechos sociales, con provisión mixta de una sociedad civil crece”. Rivas dijo que no ve un Estado social y democrático de derecho, pero la subsidiariedad “veo una arquitectura constitucional completa, que no incluye sólo los derechos sociales, incluye el sistema político, la administración del Estado, la forma de regular los derechos”.

Además, agregó que es una arquitectura que “no funciona, porque no le da la capacidad de respuesta al Estado frente a ciertas situaciones, y le quita la capacidad de regulación y de sanción en materia súper relevante”. Otro punto discutido fue sobre el principio de solidaridad. Pavez expresó que, según su opinión, debe ser de forma voluntaria, y que se podría hacer de otras formas como a través de impuestos generales. “Se ha dicho que el legislador habilitante defina y que las personas pueden elegir el sistema que incluirá lo que la ley diga, pero que no exista a priori la imposibilidad de que un grupo de personas no pueda optar por el asegurador”, comentó.

Respecto a cuáles serían los límites del legislador, Máximo Pavez respondió que el límite es que las personas puedan elegir, y agregó que “cualquier sistema que impida a las personas a priori elegir, pugna con la Constitución porque es una libertad esencial, ya que el Estado social y democrático derecho tiene el apellido de que respeta derechos y libertades fundamentales”. Antonia respondió que “cuando uno entiende un Estado social y democrático derecho es tratar de terminar con el sálvese quien pueda, esta propuesta hace eso (…) la idea de la solidaridad es lo que de alguna manera compensa la posibilidad de que tengamos una vida en sociedad”.

¿Qué dice la propuesta en materia de derechos sociales?

Además del derecho a la educación profundizado en el seminario anterior, el derecho a la protección de la salud integral en el art. 16.22, se establecen algunas innovaciones como el refuerzo a la llamada provisión mixta y la libertad de elección, tanto a nivel de prestadores, como de aseguradores. Pero al mismo tiempo, se establece un mandato al legislador para dar lugar un plan de salud universal sin discriminaciones de ningún tipo. En cuanto al derecho laboral, se establece el derecho al trabajo decente a su libre elección y libre contratación, donde se incorporan conceptos que no están en el texto constitucional vigente, como la desconexión digital, la conciliación, familia y trabajo.

En relación con lo anterior, en materia de libertad sindical, el abogado destacó que ha generado discusión la circunscripción del derecho a huelga en la negociación colectiva, similar a lo que establecía la propuesta constitucional de la expresidenta Bachelet. En cuanto a seguridad social, ha generado controversia la idea de propiedad de los fondos previsionales, como también la libertad de elección que se establece, quedando abiertas preguntas como: ¿Qué significa libertad de elección en este ámbito?, o si ¿debe o no existir una AFP Estatal?

Se reconoce el derecho a la vivienda adecuada, que no está presente en la actual constitución. Sobre este mismo, el mayor debate ha Estado concentrado en la exención a las contribuciones o impuesto territorial de ciertos contribuyentes. Para finalizar este punto, Claudio Alvarado mencionó el derecho al agua y saneamiento que constituye una novedad en el texto, pero que, según su opinión, en cuanto a contenido se respeta en gran medida lo que ya está en la legislación vigente dado los códigos de aguas. Uno de los puntos más críticos en materia de derechos sociales fue salud.

El excomisionado Máximo Pavez destacó el concepto de salud integral como un avance y la posibilidad de que exista un deber del Estado en que el legislador quede habilitado para establecer un plan de salud universal. “Si eso no es un avance en materia de la orden que le da la Constitución al legislador para que establezca una forma de establecer una cobertura de salud universal, como el legislador lo defina, no sé qué más se puede innovar en esta materia”. Rivas mencionó que cuando se habla de salud, es sobre dos libertades, la de elegir los prestadores, pero también la libertad de sistemas establecidos que tiene que ver con los seguros. Para Rivas, el problema estaría en el sistema público-privado de seguros.

Otro punto discutido sobre salud fue la posibilidad de constitucionalización de las isapres. Pavez cree que hablar de constitucionalización de las isapres “es un eslogan falso porque no se constitucionaliza ningún diseño, lo que dice es que tiene que haber libertad de sistema en todos los niveles, asegurador o mutualización o prestadores”. La excomisionada experta cree que la constitucionalización es posible, “se pueden llamar de otra forma, pero un sistema privado donde la gente con base en su condición socioeconómica acceda a mejores prestaciones de salud”. Asimismo, comentó: “estamos discutiendo un sistema que beneficia el 10% de la población (…) esta propuesta lo que se hace es constitucionalizar el modelo que existe hoy, en algunos casos con algunas pequeñas mejoras, y en la mayoría de los casos con importantes cerrojos”.

En materia de pensiones, Pavez dijo que “la propuesta constitucional de que las personas son dueñas de su cotización, y también de sus ahorros, incorpora Una categoría de un objeto de propiedad, son para la vejez y que el Estado ni mecanismo alguno podrá establecer alguna forma de apropiación distinta a al fondo de pensiones”. Además, mencionó que otro avance está en que se “tiene que optar entre organismos públicos y privados para administrar y para invertir, o sea va a tener que haber provisión pública”. Por otro lado, Rivas mencionó que no ve intenciones de “cambiar un sistema que vemos que no ha funcionado, para un sistema que pueda efectivamente garantizar mejores pensiones a los chilenos, veo la constitucionalización de un sistema que no ha resultado y no trae más protección a los ahorros a los trabajadores”.

¿Qué dice la propuesta en materia de garantías?

Alvarado enfatizó en que probablemente el artículo más relevante en materia de Estado social y de derechos sociales sea el artículo 24 donde se establece que el Estado debe adoptar medidas para lograr los derechos señalados anteriormente, atendiendo una serie de criterios “donde probablemente podría residir el núcleo del Estado social en el ámbito de los derechos fundamentales”. Para finalizar, Antonia Rivas expresó: “esta propuesta es un programa de derecha, que petrifica la forma en como hemos entendido la Constitución de derechos sociales, que limita los espacios democráticos y refuerza la vigente”. Pavez comentó que el texto: “permite avanzar en una etapa de certeza jurídica para el país, ordenar algunos aspectos del sistema político para mejorar la gobernabilidad, genera certezas y libertades de las personas junto a un estado social (…) creo que para Chile este texto es mejor y nos va a permitir cerrar de buena manera un capítulo que lleva mucho tiempo”.

Información periodística: Centro de Políticas Públicas UC

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El Mercurio

¿Cómo viene el texto del Consejo Constitucional en materia económica? ¿Puede la carta que se plebiscita, desde su estricto rol constitucional, incentivar mejores políticas públicas y decisiones políticas para hacer despertar nuestra alicaída economía? ¿Creará la propuesta —de aprobarse— un mejor ambiente para que vuelvan al vocabulario palabras ausentes por largos años en la política? ¿Trabajo, ahorro, esfuerzo, servicio, emprendimiento y responsabilidad personal? ¿Confianza, certeza jurídica, disciplina fiscal con seguridad pública?

¿O el Estado social y democrático de Derecho de la propuesta ahogará las libertades? Ya sabemos que financiar su despliegue social exige de una economía próspera.

Revisada la propuesta, concluyo que trae una mejor Constitución económica. Y lo hace en principios, derechos y mecanismos para una adecuada convivencia con el Estado social. Perfecciona la Carta actual en zonas cruciales que lo requieren con urgencia. Comencemos con un diagnóstico: nuestra preciada Constitución de 1980 viene siendo tensionada —evadida— como nunca antes y ha perdido fuerza como norma orientadora de una economía próspera.

Tomemos algunos ejemplos. La Carta que nos rige fue pionera con sus otrora exitosas normas de disciplina fiscal, pero no formula explícitamente el principio ni previó mecanismos integrales para defenderla. El resultado está a la vista. Mientras en 2007 la deuda pública era de 3,9% como porcentaje del PIB y en 2010 Chile era acreedor neto, en menos de 15 años la deuda pública subió a 39%. El presupuesto 2024 enviado por el Presidente (aumenta 3,5% gasto fiscal) puede llevarla a 41% como porcentaje del PIB, a lo que hay que agregarle los US$ 31.160 millones que adeudan las empresas del Estado (eran 3 mil millones hace tan solo diez años). El total es una deuda fiscal gigantesca que traerá angustias al Chile del futuro.

La propuesta aborda el problema balanceando explícitamente los esfuerzos sociales del Estado con el principio de responsabilidad fiscal. Lo hace tres veces (en principios, derechos sociales y gobierno regional). Con esto, se pone al día con lo que hicieron España y Alemania en sus cartas supremas, y la Unión Europea en su Protocolo. El texto refuerza además la iniciativa exclusiva presidencial en materia económica, pisoteada durante estallido y pandemia. Se crea una causal especial de inadmisibilidad de los proyectos de ley (78,4) y se otorga una competencia específica al Tribunal Constitucional para declarar esta inconstitucionalidad (172, d).

En otro acierto, la Ley de Presupuestos —con sus glosas— no podrá modificar gastos permanentes por moción parlamentaria, otra triquiñuela que desordena el erario público.

¿Y en cuanto a la validación dogmática de una economía libre? La propuesta trae definiciones críticas para balancear al Estado en una sociedad que avanza en coberturas sociales, pero que quiere conservar sus libertades esenciales. Ya en su artículo primero se aclara que el desarrollo de los derechos sociales se hace con ‘instituciones estatales y privadas’; así, bajo la nueva Carta será más difícil cuestionar la participación privada en la provisión de prestaciones de seguridad social, salud y educación.

Pero hay más ejemplos. La actual Constitución no menciona la libre competencia —se deduce de otras normas—; ahora la propuesta impone explícitamente al Estado el deber de promoverla y defenderla (16, N°32, c). También debe promover el emprendimiento y la innovación (d), deberes que la actual Carta no contiene. Esto significa un Estado activo en estimulación de la creatividad e innovación económica privada, dejando de ser meramente opcional.

Otro valor altamente deteriorado hoy es la certeza jurídica. ¿Tiene algo que ver la Constitución con esto? Por supuesto. Hay fuentes constitucionales comprometidas en el decreciente valor de leyes, contratos y actos administrativos. La propuesta trae algunos toques quirúrgicos valiosos. A la Contraloría le exige un debido procedimiento y aclara que sus dictámenes —que a veces parecen fallos judiciales sin derecho a defensa de los afectados— son impugnables ante los tribunales. A las cortes se les enuncia una regla obvia, pero conveniente: no podrán definir ni diseñar políticas públicas con sus fallos en materias de derechos sociales (25).

La independencia judicial es intransable, en este marco. Las cargas públicas discriminatorias, desproporcionadas o retroactivas sobre privados —en pandemia hubo festín de ellas— deberán ser compensadas ahora explícitamente por el Estado, e igual que en España, se reconoce la responsabilidad patrimonial del Estado legislador. Todo esto hace más confiable las inversiones y mejora la certeza jurídica.

Hay aquí suficientes razones para concluir que la propuesta trae una mejor Constitución económica que la actual.

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Se trató de la tercera sesión del ciclo de Miradas Derecho UC que organiza el Foro Constitucional. Ambos académicos analizaron las novedades en el ámbito de los derechos sociales y proyectaron los desafíos de su futura implementación.

Durante la tercera sesión del ciclo Miradas Derecho UC: ¿Qué dice la propuesta de nueva Constitución? en la cual se abordó el capítulo 2, artículo 16, inciso 21 al 30 referente a los derechos sociales, los profesores de nuestra Facultad, Cecilia Rosales y Gonzalo Candia, bajo la moderación de la profesora y directora del Foro Constitucional UC, Alejandra Ovalle, analizaron y reflexionaron sobre el estado social y democrático de derecho y la promoción progresiva de los derechos sociales.

Los académicos comenzaron la sesión entregando una mirada general sobre la propuesta en esta materia. Así, la profesora Rosales sostuvo que los derechos sociales se vinculan con la cláusula del Estado social, que fue recogida en la propuesta como consecuencia de un alto grado de consenso. Así, señaló que el Estado social “busca que el Estado asuma un rol activo en el establecimiento de ciertas condiciones mínimas de bienestar para la toda la población”. Sin embargo, aclaró que la cláusula del estado social no garantizará directamente los derechos económico sociales. “Esto va a requerir leyes e instrumentos que establezcan un diseño para su desarrollo”.

Sobre el catálogo de derechos sociales, afirmó que la propuesta incluye varios avances al incorporar derechos sociales prestacionales -como la salud, la vivienda y la educación-, derechos sociales no prestacionales -como la cultura y el trabajo decente y derechos sociales vinculados con la protección de ciertos grupos como las mujeres, los adultos mayores, NNA, personas con discapacidad, migrantes y pueblos originarios.

Asimismo, esbozó algunas dificultades relacionadas con la técnica de constitucionalizar ciertas formas concretas de provisión de derechos sociales, como el financiamiento por estudiante en el ámbito de la educación y la propiedad de las cotizaciones previsionales.

Por su parte, el profesor Gonzalo Candia aseguró que el papel social que se le asigna al Estado en la actual constitución es similar al rol que le atribuye la propuesta constitucional. “El Estado tiene más bien un rol de garantía, es decir, asegurar que las prestaciones asociadas a los derechos sociales reconocidos sean otorgadas en condiciones de igualdad de acuerdo a la ley, con independencia de que ello sea ofrecido a través de entidades estatales o privadas”.

Sobre las novedades que incluye la propuesta, Candia destacó la incorporación de criterios de satisfacción de derechos sociales (artículo 25) los cuales deberán orientar la acción del legislador, principios que actualmente encontramos expresados en tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Chile. Por otra parte, señaló que el proyecto permite la judicialización de los derechos sociales bajo ciertas condiciones y que los jueces consideren disposiciones de tratados internacionales en materia de derechos humanos.

El catálogo de Derechos

A continuación, los expositores abordaron las principales diferencias entre el catálogo de derechos sociales de la actual constitución y el que incluye el proyecto, en tanto la propuesta introduce cambios importantes en la denominación, alcance y regulación de los derechos.

La profesora Rosales destacó la incorporación del derecho al trabajo decente, concepto desarrollado hace tiempo por la OIT, que busca asegurar al trabajador ciertas condiciones que compatibilicen con su dignidad, vinculadas a la salud, seguridad, remuneraciones, descanso y desconexión digital. Hizo presente que el derecho internacional del trabajo también incluye en el trabajo decente la idea del diálogo tripartito en el proceso de toma de decisiones, lo que no quedó expresamente establecido en el proyecto y puede entrar en tensión con la regulación propuesta del derecho a la huelga.

También, se centró en la igualdad entre hombres y mujeres, asegurando que “la propuesta ofrece una fórmula interesante y razonable ya que no habla de paridad sino de acceso equitativo”. Además, agregó, introduce los conceptos de igualdad de remuneraciones y en la responsabilidad frente a la crianza de los hijos. Finalmente relevó la importancia del reconocimiento de los pueblos originarios en la Constitución, así como el reconocimiento de sus derechos individuales y colectivos, los que incluyen, por ejemplo, el derecho a su identidad cultural y el derecho de participar en órganos de elección popular del modo que determine el legislador.

Candia, a su vez, valoró positivamente que en el contexto del derecho al trabajo decente se especifique la necesaria preservación de las condiciones de seguridad y salud en el trabajo. En materia de libertad de enseñanza, el académico sostuvo que la propuesta se hace cargo del problema que existe en la actualidad referido a la extensión de los contenidos mínimos, ya que en el numeral 24 se entrega a los establecimientos educacionales la libertad de determinar sus contenidos curriculares conforme a su proyecto educativo, sin perjuicio de que el Estado fijará contenidos mínimos, los que no pueden superar la mitad de las horas lectivas de clases. También destacó la inclusión del derecho a la vivienda y el derecho de acceso al agua y al saneamiento.

Finalmente, el profesor Candia explicó que le parece complejo que el proyecto defina las condiciones bajo las cuales puede restringirse el ejercicio de derechos fundamentales, en tanto el artículo 23 se refiere a “límites razonables y justificables en una sociedad democrática”. “El problema es que los conceptos que se utilizan resultan bastante amplios y abiertos, por lo que podrían generar cierto grado de litigación constitucional”.

Materialización de derechos

Finalmente, los profesores abordaron la proyección de la materialización de los derechos sociales consagrados en el proyecto de nueva constitución. Candia se centró en la implementación judicial de los derechos sociales, sosteniendo que al eliminarse de la regulación del recurso de protección la frase “sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes”, los tribunales podrían tender a declarar inadmisibles aquellos casos en los que existan procedimientos administrativos o judiciales alternativos.

Rosales, en tanto, se hizo cargo de las críticas relacionadas con la lentitud, incertidumbre y recarga del Congreso que supondría la dictación de la nueva legislación, aclarando que “todo cambio constitucional, por definición, genera un proceso intenso de adecuación e implementación legal de las nuevas instituciones”. Asimismo, se refirió a la nueva potestad reglamentaria de implementación que introduce la propuesta.

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El 2º debate constitucional UC 2023 fue realizado el 21 de noviembre, con la presencia de los exconsejeros constitucionales Aldo Valle (PS) y Pilar Cuevas (RN). La presentación estuvo a cargo del profesor de Derecho UC, Alberto Vergara.

El martes 21 de noviembre se llevó a cabo el segundo encuentro del ciclo de debates constitucionales 2023 organizado por el Centro de Políticas Públicas UC y el Foro Constitucional UC, y que abordó los alcances en materia de educación y libertad de enseñanza en el texto propuesto por el Consejo Constitucional y que será votado el próximo 17 de diciembre.

El académico de la Facultad de Derecho UC Alberto Vergara presentó las principales diferencias entre la constitución vigente y la propuesta de carta magna, las que luego fueron discutidas por los exconsejeros constitucionales Pilar Cuevas, de Renovación Nacional, y Aldo Valle, del Partido Socialista.

Derecho a la educación

En primer lugar, Vergara explicó que la propuesta no define la educación, sino que se establece cuál es el objetivo de esta, similar a la actual Constitución. La novedad en este punto es que introduce la idea de que el objetivo debe darse en relación con una sociedad democrática y en relación con los derechos fundamentales.

La exconsejera constitucional Pilar Cuevas (RN) expresó que, desde su punto de vista, “el derecho a la educación está muy bien tratado, las innovaciones son las necesarias de acuerdo con las falencias del sistema actual y a lo que recogimos también de la ciudadanía. Por ejemplo, el derecho preferente de los padres de elegir, no solamente el proyecto educativo, sino también el proyecto educacional de los hijos”.

Por su parte, el exconsejero Aldo Valle (PS) opinó que en la propuesta “hay algunos avances, pero a su vez, introduce algunos retrocesos en relación con las mejoras que ha tenido la institucionalidad”. Además, cree que “a propósito del derecho a la educación y libertad de enseñanza tiene algunos puritos que van más allá de lo que le corresponde a la norma constitucional”.

Otra continuidad está presente en el rol de las familias, pero el derecho preferente de los padres se amplía a los tutores, recogiendo la idea de otras figuras familiares. Los deberes del Estado se mencionan en varios incisos, algunas partes del actual texto, mientras que en otros se profundiza más, como en que exista un sistema de no discriminación arbitrario ingreso a la educación superior, obligaciones de financiamiento de forma más precisa y la calidad que no se encuentra en la carta magna actual, según explicó el abogado.

Los deberes de la comunidad también están presentes, siendo la educación no solo deber del Estado y las familias. Esto presentaría una continuidad con el texto vigente, pero también cuenta con novedades al profundizar en la obligación de la comunidad para la mejora continua y calidad del sistema educativo.

El texto vigente no cuenta normas de financiamiento más que la obligación del Estado de financiar sus propios establecimientos. Esto es algo que propuesta lo profundiza, estableciendo obligaciones de financiamiento en educación en nivel parvulario, media y también educación superior. Otra novedad es la obligación del Estado de garantizar el financiamiento por estudiante y de financiar el sistema de manera sostenible.

Valle enfatizó en que el subsidio a la demanda por estudiante consistiría en una rigidez para el sistema y que “ojalá que la constitución no introduzca límites infranqueables, porque el día de mañana el legislador va a ampararse que se trata solo de esa vía, o alguien demandará ante el Tribunal Constitucional, dejando sin efecto algunas normas”. Cuevas argumentó que la subvención escolar hoy ya es por alumno.

Otro aspecto debatido fue la posibilidad de financiamiento de la educación superior, que según Valle es algo que ya está en la ley y que solo induciría a una contradicción. La exconsejera dijo que ella no ve una contradicción y enfatizó que en el inciso 23 del artículo 16 “se hace la salvedad para que no quede en entredicho que se podrá entregar financiamiento a la educación superior”. Además, agregó que “las constituciones son hijas de sus tiempos (…) lo que se hace acá es dejar garantizado que el pueda financiar al sector público como al privado, pero al mismo tiempo le da el mandato al Estado de garantizar el financiamiento de sus establecimientos en los tres niveles de educación obligatoria”.

Finalmente, en materia de derecho a la educación, la propuesta también menciona el rol de los docentes y asistentes de la educación y la importancia que tiene que tanto el Estado como la comunidad los apoyen en su rol educativo.

Libertad de enseñanza

En cuanto a la de libertad de enseñanza, un elemento de continuidad es la consagración de la libertad de enseñanza con el objeto de abrir, mantener y organizar establecimientos educacionales. Respecto al objetivo de esta libertad de enseñanza, se presenta una novedad al mencionar que es asegurar el derecho a la educación y el derecho deber preferente de los padres no de educar a sus hijos.

A raíz de esto, uno de los puntos más discutidos fue el interés superior del niño: “se pretende sustraer a categoría normativa de la jurisdicción civil, y como derecho constitucional a mí me parece que de verdad entra en contradicción con toda la institucionalidad y leyes recientes que buscan proteger a los niños”, dijo Valle.

Cuevas, por su parte, dijo que este derecho no es absoluto, sino que preferente, y que “cuando los padres vulneren a los niños, el Estado y la justicia de familia ingresará. No queda compatible ni deja de existir solo se reconoce el derecho preferente de los padres”.

Un elemento que se mantiene es la prohibición del adoctrinamiento político-partidista en la educación, algo que, según Vergara, se encuentra en las doctrinas europeas de derechos humanos para evitar que el sistema educativo se transforme en uno de adoctrinamiento.

En cuanto a novedades, el abogado mencionó que, si bien la propuesta no lo dice explícitamente, establecería que el Estado y la comunidad deben fomentar la convivencia escolar en el sistema educativo. También se menciona el deber del Estado de garantizar la continuidad del servicio educativo.

Para las instituciones de educación superior se garantiza la autonomía, que en la actual Constitución se refiere a todos los establecimientos educacionales. El texto propuesto también establece como novedad un grado de libertad del currículum, especialmente para establecimientos de educación de nivel básico y media, imponiendo así un tope máximo de las horas que el currículum mínimo obligatorio ocupe en el sistema educativo, dándole mayor flexibilidad a los establecimientos.

Según Vergara, el texto enfatiza en el deber del Estado y la comunidad de para que exista un sistema educativo con diversidad de proyectos educacionales.

Información periodística: Centro de Políticas Públicas UC

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En la segunda sesión del ciclo de Miradas Derecho UC, organizado por el Foro Constitucional, se analizó la expansión del catálogo de derechos individuales, las disposiciones que perfeccionan su regulación y la constitucionalización de materias de política pública.

Libertades y derechos individuales fue la temática a abordar en la segunda sesión del Ciclo Miradas Derecho UC: ¿Qué dice la propuesta de nueva Constitución 2023? organizado por el Foro Constitucional UC.

La sesión, que fue moderada por la directora del Foro, Alejandra Ovalle, contó con la participación de los profesores Derecho UC Sandra Ponce de León y Arturo Fermandois, quienes analizaron el capítulo II de la propuesta de nueva Constitución, artículo 16 incisos1 a 20 y luego 31 a 37, los que incluyen, entre otros, el derecho a la vida y a la integridad psíquica y física, el derecho a la igualdad y no discriminación, la libertad personal y seguridad individual, el acceso a la justicia y el debido proceso, las garantías penales mínimas, el derecho a la honra, a la vida privada, a la protección de datos personales, a la inviolabilidad del hogar y las comunicaciones, a la libertad religiosa, libertad de expresión, de reunión y asociación y los derechos de naturaleza económica.

Los académicos comenzaron entregando un panorama general sobre el contenido y el alcance de los incisos específicos del capítulo II. Así, la profesora Ponce de León se refirió a ciertas innovaciones del texto asegurando que se elevan nuevos derechos a rango constitucional y se explicita también la fórmula en la que se garantizarán. Relevó también que el catálogo responde al contexto al incorporar transversalmente definiciones y derechos relacionados con la seguridad.

El profesor Fermandois en tanto explicó que la nueva propuesta aumenta el catálogo de derechos, ampliándolos temáticamente e “integrando derechos nuevos que son del siglo XXI como la seguridad informática y digital”. Segundo, agregó, perfecciona regulatoriamente la incorporación de estos derechos como la cláusula de limitación de los derechos y finalmente, los diversifica dogmáticamente. “Hay temas disputados que se cierran como el tema de las aguas y su propiedad”.

A continuación, los expertos hicieron una comparación entre el catálogo de derechos que incluye la propuesta y la actual Constitución. Fermandois resaltó la inclusión de conceptos como la presunción de inocencia y la prohibición de la autoincriminación, la norma de separación de menores de 18 años privados de libertad, lo que describió como un “avance humanitario”, así como la posibilidad de que enfermos terminales privados de libertad puedan pedir, si acreditan la enfermedad, cumplir sus penas en reclusión domiciliaria completa.

En materia de derechos económicos indicó que la propuesta trae un principio inicial de continuidad. “Lo que ocurre es que estas garantías en materia tributarias, libertad económica, derecho a la propiedad, derecho de propiedad y propiedad intelectual ahora hay que interpretarlas con un estado social y democrático de derecho”. Relevó como ajustes positivos, por ejemplo, que la ley no podrá establecer tributos manifiestamente desproporcionados o injustos, la introducción del concepto de la retroactividad, la disposición que los gastos que sean para la vida se consideren deducible para la determinación de los tributos o que el estado no podrá regular ni fiscalizar su giro. El gran cambio, aseguró, está en materia de aguas. En el proyecto se define como “bien nacional de uso público y se elimina la propiedad. Reproduce el espíritu transversal de la reforma del Código de aguas de 2022”.

Ponce de León, en tanto, sostuvo que ciertos aspectos de la propuesta invaden ámbitos de las políticas públicas, reflexionando acerca de algunas órdenes que entrega el proyecto al aparato público que son más propias de la ejecución y del juego democrático, como la incorporación de que el inmueble destinado a la vivienda principal estará exento de toda contribución e impuesto territorial. “Una constitución debe ser en esta materia neutra. No es para imponer políticas públicas y elevar esto a nivel constitucional siendo un precedente peligroso”. También planteó que la norma que ordena y establece reglas sobre la expulsión de extranjeros clandestinos o condenados, corresponde a una regulación de rango legal.

Finalmente, sobre los efectos del catálogo de derechos, Ponce de León destacó que la propuesta crea nuevos órganos relacionados con el ejercicio de los derechos, llamando la atención en que “pueden surgir descoordinaciones o conflictos entre estos órganos”. Por su parte, Fermandois esgrimió que lo más probable es que de aprobarse el texto, la implementación de los derechos se rija según la tradición constitucional, con gradualidad e institucionalidad. “No es una constitución rupturista. No hay un quiebre, una refundación. No le temo a su implementación. Siempre se van a generar tensiones, pero las normas que se estaban dando licencias legislativas quedaron muy amortiguadas. Esta implementación va a tener contrapesos institucionales”.

Próximas sesiones   

–          Derechos sociales, 29 de noviembre, 13:30 horas

–          Sistema político, 06 de diciembre, 13:30 horas

–          Poder judicial, 13 de diciembre, 13:30 horas

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Durante las cinco sesiones que tendrá el espacio, diferentes académicos de nuestra Facultad analizarán los principales contenidos de la propuesta de nueva Constitución 2023. En esta primera charla, los profesores Miguel Ángel Fernández y Luis Eugenio García-Huidobro, reflexionaron sobre los Principios Constitucionales que emanan del texto redactado.

El pasado miércoles 15 de noviembre el Foro Constitucional UC dio inicio al segundo ciclo de conversación Miradas Derecho UC: ¿Qué dice la propuesta de nueva Constitución 2023?, un espacio de reflexión donde diversos académicos de nuestra Facultad analizarán los principales contenidos de la propuesta presentada por el Consejo Constitucional, iniciativa que tiene por finalidad contribuir a una decisión informada de la ciudadana de cara al plebiscito constitucional a realizarse el próximo domingo 17 de diciembre.

En esta oportunidad, los profesores del Departamento de Derecho Público Miguel Ángel Fernández y Luis Eugenio García-Huidobro, bajo la moderación de la profesora y directora del Foro Constitucional, Alejandra Ovalle, analizaron los Principios Constitucionales que emanan del texto redactado.

Consultados por su apreciación general respecto del primer capítulo del texto, el profesor Fernández sostuvo que su equivalente en la Constitución vigente, el capítulo bases de la institucionalidad, “ha jugado un rol muy importante y crecientemente importante en la interpretación y comprensión de la Constitución, así como en la forma de conducirse de quienes deben operar con la Constitución, como lo son los jueces, el legislador, la administración, en fin, todos los órganos del Estado”. Así, afirmó que el capítulo 1 de la propuesta responde a una experiencia valiosa de 40 años, en el sentido de normas que han sido útiles y que han cumplido una función relevante, cuestión que puede explicar en parte el mayor desarrollo que se advierte en el texto propuesto en materia de principios y fundamentos del orden constitucional.

Por su parte, el profesor García-Huidobro planteó algunos cuestionamientos al capítulo I de la propuesta relacionados con su excesiva extensión, advirtiendo que “no hay que caer en la trampa de contar el número de palabras, pues la experiencia comparada enseña que las constituciones nuevas suelen ser más largas que sus antecesoras”. Así, centró su crítica en la existencia de normas redundantes o innecesarias, de materias que no deberían estar en una constitución o que son ajenas a este capítulo y de ciertas disposiciones, las menos, que pueden atentar en contra de la idea de constitución como marco para la gobernabilidad de sociedades plurales. Al concluir, señaló que la extensión y profundidad del capítulo “puede contribuir a la constitucionalización de la política”.

Avanzando en el análisis de las disposiciones específicas del capítulo, la profesora Ovalle explicó que la propuesta contiene, por una parte, definiciones o principios que se encuentran en la Constitución vigente, como la centralidad de la persona y su dignidad; el reconocimiento de la familia y las agrupaciones privadas; la noción de bien común; soberanía limitada; la forma democrática de gobierno; Estado unitario; y las bases del Estado de Derecho, entre otras; y también introduce innovaciones importantes como el Estado social y democrático de derecho; el reconocimiento de los pueblos indígenas; la participación de las mujeres y de personas con discapacidad; el deber del Estado de proteger el medio ambiente y la naturaleza, la armonización entre el derecho interno e internacional, referencias al interés superior de los niños; la paz social; el valor de los cuidados, entre otros.

Al respecto, el profesor García-Huidobro destacó que el texto del Consejo Constitucional comience reivindicando a la persona y los diversos órdenes sociales, y no reclamando la centralidad del Estado. En cuanto a las innovaciones, celebró “la forma en cómo se diseña la cláusula del Estado social y democrático de derecho como forma de organización política, y también la cláusula de protección al medio ambiente. Ambas fueron diseñadas procurando reflejar la multiplicidad de tensiones y variables involucradas”. Asimismo, resaltó “la expansión de los principios de probidad y transparencia a todos quienes ejercen funciones públicas”. Por su parte, planteó algunas críticas a la forma en que se intentan delinear las relaciones entre derecho interno e internacional.

Complementando lo anterior, el profesor Miguel Ángel Fernández señaló que existen principios que están fuera del capítulo I como “los principios que rigen las sanciones administrativas, algunos principios básicos del régimen democrático, principios sobre la organización territorial del país”. Asimismo, agregó que la propuesta contiene “principios nuevos, pero que no son tan nuevos, ya que si bien no están en el texto actual, sí han sido desarrollados en la doctrina, en la jurisprudencia y en tratados internacionales”. Finalmente, sostuvo que la existencia de normas ambiguas, que incluso pueden entenderse como incoherencias, se explica en que “el texto expresa ciertas transacciones o acuerdos” entre diferentes posturas ideológicas.

El último tema tratado tuvo relación con la noción de Estado social de derecho descrito en el artículo primero inciso tercero, y que refiere a un Estado que persigue fines de justicia social y de garantía de los derechos sociales (salud, educación, vivienda, seguridad social, entre otros).

Sobre este punto, el profesor Fernández aseguró que el proceso de incorporación de nociones del Estado social de derecho “viene desde hace mucho tiempo en el derecho chileno”. En este sentido, nombró algunos ejemplos, como la Ley AUGE del expresidente Ricardo Lagos, las normas sobre el Pilar Solidario en el gobierno de la expresidenta Michelle Bachelet, la Pensión Garantizada Universal (PGU) aprobada durante el segundo gobierno del expresidente Sebastián Piñera, o la Ley de Inclusión y fin al lucro en la educación escolar y la gratuidad en materia de educación superior.

Al finalizar, el profesor García-Huidobro explicó que el año 2008, con el Caso Isapres, el Tribunal Constitucional redefinió la naturaleza de los derechos sociales como derechos fundamentales. Con este fallo, sostuvo “hubo un cambio de paradigma en cómo se entienden algunos elementos centrales del Estado social de derecho”. En paralelo a esto, agregó, “a nivel judicial, existe al menos una década de construcción de un Estado social de derecho, mientras que a nivel legislativo existen 25 años de construcción de un estado social en materia de seguridad social, laboral, educación, salud y más”, concluyó García-Huidobro.

Próximas sesiones

–          Libertades y derechos individuales, 22 de noviembre, 13:30 horas

–          Derechos sociales, 29 de noviembre, 13:30 horas

–          Sistema político, 06 de diciembre, 13:30 horas

–          Poder judicial, 13 de diciembre, 13:30 horas

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De la misma manera que en el proceso constitucional anterior, el Centro de Políticas Públicas UC, junto al Foro Constitucional UC y CNN Chile, organizaron un ciclo de debates para discutir sobre las principales temáticas de la propuesta de nueva carta magna, y sus implicancias.

El pasado martes 14 de noviembre se inició el Ciclo de Debates Constitucionales UC 2023, para informar a la comunidad universitaria, y a la ciudadanía en general, de camino al plebiscito constitucional del 17 de diciembre.

El primer debate del ciclo abordó las temáticas de la protección al medio ambiente, la sustentabilidad y el desarrollo en la propuesta de carta magna. El académico de la Facultad de Derecho UC, Ricardo Irarrázabal, presentó las principales diferencias con la Constitución vigente en materia ambiental.

Irarrázabal destacó que la Constitución de 1980 fue bastante innovadora en materia ambiental para su época y que, bajo leyes, da a conocer un nuevo bien jurídico protegido a través de la garantía constitucional. Además, agregó que, “eso, constitucionalmente, es un problema, porque una garantía constitucional es -por así decir- un mínimo garantizado, pero no es un desarrollo sistemático de un bien jurídico protegido, como lo debía ser la protección del medio ambiente”.

El abogado mencionó tres preguntas claves en las que hay que prestar atención en cómo las responde la propuesta constitucional ante su acotación de que en la actual Constitución el bien jurídico protegido no es evidente: ¿Qué se protege?, ¿cuánto se protege? y ¿cómo se protege?

¿Qué se protege?

Según Ricardo Irarrázabal es el rol de los principios ambientales, lo que, más que estar enunciados, en general en las constituciones del mundo (a excepción de Ecuador) están desarrollados, definidos y aplicados a nivel constitucional. Así también el cómo se resuelven las tensiones entre distintos bienes jurídicos protegidos, y qué rol respecto a eso podría cumplir el principio de sustentabilidad. En cuanto a la coyuntura política, el aspecto de institucionalidad.

En el capítulo primero de los fundamentos del orden constitucional de la propuesta se consagra definitivamente la protección del medio ambiente como un bien jurídico protegido en el artículo 10.

En la misma línea, el académico destacó que “también es relevante rescatar que aquello que era la protección per se de la naturaleza adscrita a una garantía de las personas, ahora queda separada de la garantía de las personas”.

Respecto a al artículo 37.3 el abogado considera que había un defecto considerable en la Constitución 1980 en la responsabilidad por daño ambiental que no estaba incluido en la Constitución de 1980 y que ahora se incluye.

Para el experto, esto consagraría el principio de la responsabilidad desde el punto de vista del Estado y de las personas, y bajo el principio de responsabilidad entraría como consecuencia el principio de sustentabilidad, principios que “podrían enmarcar perfectamente como principios rectores de esta propuesta constitucional en materia ambiental”.

¿Cuánto se protege?

Irarrázabal dice que el “cuánto” se relaciona a la garantía constitucional en el artículo 16, y que para esto se necesita establecer nuevos mínimos y es importante que se traduzca luego como desafíos a nivel legal y regulatorio. Destacó también que se repiten las tensiones entre derechos bajo la lógica de la sustentabilidad en el inciso 21 b, para la protección del medioambiente, y en el 35 a, sobre la propiedad.

¿Cómo se protege?

Esto se respondería en el capítulo XVI llamado “Protección del medioambiente, sustentabilidad y desarrollo” en el que se plantea la sustentabilidad como un criterio y técnica más que un modelo de desarrollo. “A nivel internacional apunta a conciliar lo ambiental con lo económico y lo social bajo una lógica, muy influida por el cambio climático, de solidaridad intergeneracional”.

Posterior a la presentación de Ricardo Irarrázabal, se realizó un debate entre Alexis Cortés, comisionado experto del Partido Comunista, y Carlos Recondo, consejero constitucional de la UDI. Estuvo a cargo de moderar esta discusión Macarena Morales, periodista de CNN Chile.

El comisionado del Partido Comunista dijo que la propuesta está por debajo de sus expectativas y de lo que había establecido la comisión experta “el texto que elaboramos en la comisión experta el anteproyecto constitucional, si bien no significaba que el mundo ecologista quedará totalmente satisfecho, si permitía que las distintas visiones que convivan”. Además, agregó que “reproduce una disociación entre desarrollo y sustentabilidad (…) en la Comisión Experta llegamos a un acuerdo en el sentido de que no existe desarrollo sin protección del medio ambiente y viceversa, lamentablemente el texto lo que hace es tratar estos temas como si fuesen cosas antagónicas”.

Carlos Recondo, por su parte, comentó que, desde su perspectiva, el texto “se hace cargo adecuadamente de la necesidad de protección del medio ambiente y también de como la situación climática está afectando a las distintas actividades”. También mencionó que se hace cargo porque “incorpora una Innovación en materia constitucional, que es haber recogido esta materia a través de un capítulo expreso respecto del tema”.

Cortés dijo que la principal falencia que ve en la propuesta “es que se elimina la norma que permitía eh considerar e incorporar la justicia ambiental con esta distribución equitativa de las cargas, creo que era la norma más importante”. Finalmente, mencionó que considera que la propuesta “avanza, por un lado, pero se retrocede por otro, cuando en el artículo 11 se establece un deber de ser chileno, de cuidar y proteger los deportes Criollos, como el rodeo que atenta frente a los animales”.

Recondo reconoció que inicialmente no había un acuerdo en incorporar el concepto de un medioambiente sano por la dificultad de definir con claridad a qué se refiere específicamente “sano” para establecerlo como derecho. Sin embargo, “el debate nos abrió efectivamente a reconocer y a incorporar por ejemplo el concepto en esta definición”, y que el concepto también “abre la posibilidad de que el desarrollo sustentable le permite a las personas aspirar a aspectos de calidad de vida y de otros elementos que son también necesarios considerar”.

Edición periodística: Centro de Políticas Públicas UC

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El Foro Constitucional UC organiza el segundo ciclo de conversación ‘Miradas Derecho UC: ¿Qué dice la propuesta de nueva Constitución 2023?’, un espacio donde diferentes académicos de nuestra Facultad reflexionarán acerca de los acuerdos logrados en el borrador de la nueva Constitución.

En esta segunda sesión titulada ‘Libertades y derechos individuales’, nos acompañarán los profesores Derecho UC Arturo Fermandois y Sandra Ponce de León, bajo la moderación de la directora del Foro Constitucional UC, Alejandra Ovalle.

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