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El plebiscito del 4 de septiembre se acerca velozmente y, con ello, las y los chilenos deberán votar si aprueban o rechazan la propuesta de carta fundamental elaborada por la Convención Constitucional. Existe mucha expectación en diversos sectores, sobre todo por la situación medioambiental de Chile y los avances que propone el texto en esta materia.
De hecho, la posibilidad de contar con una nueva Constitución se ha visto como una oportunidad histórica para generar cambios en materias como el agua, sobre todo por la grave crisis hídrica que afecta a parte importante de Chile, asociada a fenómenos como la sequía y la escasez hídrica (que se debe, en gran parte, a la acción humana). El problema es que el escenario de cambio climático aumenta aún más los riesgos. Por lo mismo, una de las primeras declaraciones de la Convención Constitucional fue el reconocimiento de que la carta fundamental se “escribe en un contexto de emergencia climática y ecológica”.
De esa manera, la propuesta de carta fundamental busca cambiar la forma en que se asegura y gestiona este importante elemento en el país, ante los cuestionamientos sobre la administración actual. Esto se explica, en parte, porque “la actual Constitución de Chile hace referencia a los derechos de aprovechamiento de aguas y garantiza su propiedad, pero no hace referencia al agua en sí”, afirma María Luisa Baltra, profesora del Departamento de Derecho Privado de la Universidad Católica (UC).
Por ello, desde distintos sectores destacan las principales propuestas en materia hídrica que contiene la nueva carta fundamental, partiendo por la creación de la Agencia Nacional del Agua y los Consejos de Cuenca; la definición del agua como un derecho y un bien común inapropiable; el paso de derechos de aprovechamiento a autorizaciones de uso; y la forma en que se pone a tono con el escenario internacional.
El agua en la legislación actual
La actual Constitución de la República de Chile data del año 1980, en el contexto de la dictadura de Augusto Pinochet, y fue escrita por la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución Política, conocida como Comisión Ortúzar. Luego, recibió modificaciones del Consejo de Estado, finalizando en las manos de la Junta de Gobierno, donde alcanzó su redacción final.
Un inicio muy distinto tuvo la propuesta escrita por la Convención Constitucional, la cual surgió tras el denominado “estallido social” que comenzó en octubre de 2019, derivando luego en un “Acuerdo por la Paz Social y la Nueva Constitución” y un Plebiscito en el que ganó la opción de redactar una nueva propuesta de carta fundamental, a través de una Convención Constituyente compuesta por 155 personas elegidas por sufragio popular.
De esa manera, el pasado 4 de julio la Convención presentó la nueva propuesta, que busca reemplazar la Constitución vigente que, efectivamente, contiene la palabra “agua” solo en el Capítulo III de los Derechos y Deberes Constitucionales, en el artículo 19, en su inciso 24º, que establece “el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales”. Es aquí donde plasma que “los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos”.
Es decir, desde el primer momento, propone un énfasis de propiedad y eso se destaca, incluso, a nivel internacional, según el análisis “Agua y Constitución” del Centro de Derecho y Gestión del Agua de la UC, tras la revisión de 92 constituciones. “Chile es el único país que consagra de manera explícita la propiedad privada sobre los derechos de aprovechamiento de aguas”, destacan en una nota.
En esa línea, Baltra especifica que, “de acuerdo con lo que establece el Código de Aguas, el agua terrestre (sea superficial o subterránea), en cualquiera de sus estados, es un bien nacional de uso público”, esto es, que pertenece a la nación, y “quien quiera aprovecharla requiere de un título que lo permita”. Este título puede ser constituido por la autoridad o por situaciones reconocidas por la ley.
Para ambos casos, “se crea un derecho de aprovechamiento de las aguas en favor de una persona natural o jurídica”. Además, “quedan sujetos a los límites que fije la ley o las limitaciones que las autoridades fijen, para cumplir con las funciones que el agua tiene, especialmente en materia de subsistencia humana y preservación ecosistémica”, destaca la experta.
Utilizando otras palabras, en la actualidad es el Código de Aguas y no la Constitución vigente la que estipula la utilización y otros temas relacionados con la materia hídrica.
El protagonismo del agua en la nueva Constitución
En la propuesta de nueva Constitución, el tema hídrico tiene un rol protagónico y completamente diferente al actual. La visión social y ecosistémica trasciende en todo el texto. De hecho, la palabra “agua” aparece decenas de veces y hay un capítulo completo dedicado al “Estatuto de las aguas”, entre los artículos 140 y 144, en un contraste brutal con el nulo trato en el texto constitucional vigente.
También la propuesta pone un mayor foco en la descentralización. Un artículo que refleja ese espíritu es el 141, que establece: “El Estado deberá promover y proteger la gestión comunitaria de agua potable y saneamiento, especialmente en áreas y territorios rurales y extremos”.
Asimismo, el ex convencional y otrora coordinador de la Comisión de Medio Ambiente de la Convención Constitucional, Juan José Martin, destaca el cambio en la definición de este elemento, contemplándolo como un bien común natural inapropiable. Esto implica que “se le da un deber de custodia especial del Estado” y, además, “no solo es inapropiable por sí misma como elemento, sino que ahora también se inapropiabiliza su uso y se establece expresamente que, para poder utilizarlo, se hace a través de autorizaciones administrativas”.
Para Martin, este punto constituye un cambio sustancial ya que, actualmente, la gestión del agua se hace a través de un derecho de aprovechamiento que tiene “propiedad”, es decir, el elemento está “privatizado en su uso”. En cambio, este bien común y su utilización no funcionan bajo el “régimen de propiedad” en el nuevo texto constitucional.
El siguiente cambio importante consiste en la nueva institucionalidad. De partida, se crea la Agencia Nacional del Agua (ANA), “órgano autónomo que toma decisiones de carácter más técnico”. Va a ser el encargado de “la gestión a nivel nacional del agua y de dar las directrices generales, de autorizar y fiscalizar el cumplimiento de las responsabilidades que implican las autorizaciones de uso de agua”, que son las que reemplazan a los derechos de aprovechamiento.
Acá también destaca la creación de los Consejos de Cuenca, los que “serán los responsables de la administración de las aguas”, y serán integrados por lo menos por los titulares de autorizaciones de uso de agua, la sociedad civil y las entidades territoriales con presencia en la respectiva cuenca (Artículo 143).
Otros elementos diferenciadores, destacados por el ex constituyente, es que “se protegen las fuentes del agua, especialmente los glaciares, los humedales y también ecosistemas prioritarios que influyen en el ciclo del agua como los bosques”. Además, se reconoció “el derecho humano al agua y al saneamiento y el derecho a la naturaleza, y sus ciclos naturales”.
La transición de los derechos a los usos de agua
Uno de los principales cambios que contempla el documento que debe votar la ciudadanía es la transición desde los “derechos” a los “usos” de agua, lo que nos remite al Artículo 142: “El Estado velará por un uso razonable de las aguas. Las autorizaciones de uso de agua serán otorgadas por la Agencia Nacional del Agua (ANA), de carácter incomerciable, concedidas basándose en la disponibilidad efectiva de las aguas, y obligarán al titular al uso que justifica su otorgamiento”.
De hecho, dentro de las atribuciones específicas de esta institución, se destaca que va a “otorgar, revisar, modificar, caducar o revocar autorizaciones de uso de agua”.
El codirector del Programa de Derecho Público de la Universidad Diego Portales (UDP), Matías Guiloff, reflexiona que “venimos de un modelo que ayudó en su momento, pero que, sin lugar a dudas, en este momento donde enfrentamos crisis climática e incertidumbre, es un modelo que ya no se encuentra en sintonía con los tiempos”. Este último punto no es menor, ya que Chile cumple con 7 de los 9 factores de vulnerabilidad ante el cambio climático, definidos por Naciones Unidas.
Guiloff considera que la propuesta constitucional en materia hídrica es un avance importante, pues “no tiene este defecto y ello se debe a que es una que articula de mejor manera el dilema entre estabilidad, certeza y flexibilidad, lo que se requiere para una adecuada gestión del agua”.
Hay que recordar que los derechos de aprovechamiento, bajo el marco del Código de Aguas, poseían una gran estabilidad, y esto dificultaba introducir reformas. “Solo se logró por primera vez, luego de 25 años, y se volvió a lograr el año pasado, pero sigue habiendo un núcleo de rigidez tratándose de los derechos que se asignaron antes de esta reforma”, precisa el profesional.
Por su parte, el abogado del área de Incidencia de ONG FIMA, Felipe Perillán, también coincide en que es un progreso significativo, ya que robustece la institucionalidad, incorpora nuevos actores (en la administración) y devuelve la calidad de bien inapropiable al elemento. Sobre lo último, crítica que, con la Constitución de 1980, “se admite que hay propiedad sobre los derechos de aprovechamiento de aguas, que se traduce en la práctica en tener propiedad sobre el agua y que ha generado los mercados de las aguas y la especulación al respecto”.
“Las autorizaciones del uso del agua buscan terminar con ese problema y consideran causales de caducidad, causales de revocación, establecen los usos determinados”, recalca Perillán, y agrega que “esto no es algo nuevo a nivel internacional, de hecho, es la regla general que el aprovechamiento del agua se otorgue a través de autorizaciones administrativas de uso y que no se entregue el agua en propiedad”.
Guiloff complementa este punto: “En Estados Unidos también hay permisos (…) uno tiene que aplicar para un permiso, así ha ocurrido con las reformas regulatorias más modernas. Hay que aplicar para un permiso y esos permisos quedan sujetos a análogas limitaciones de las que aquí se están sujetando con estas nuevas autorizaciones”.
¿Cuál es la situación del agua en otros países?
A nivel internacional, los estándares sobre este elemento han ido creciendo. Así lo demuestra la inclusión del concepto en múltiples constituciones del mundo y bajo diferentes preceptos.
Este avance medioambiental podría poner a Chile en un lugar destacado a nivel regional. Al revisar el informe “Hacia una Constitución Ecológica” de ONG FIMA, Oceana y la UDP, se muestra cuál es la situación del agua en otros países del mundo.
Como se puede leer en el documento, el derecho humano al agua se ha ido instalando a nivel constitucional en múltiples países del mundo, y en Latinoamérica se ha contemplado expresamente, por ejemplo, en Uruguay, Perú, Bolivia, Ecuador y México.
De todas ellas se pueden identificar factores comunes relevantes. Por un lado, se advierte que, mientras las disposiciones de Ecuador, Sudáfrica y Egipto relacionan el reconocimiento del derecho humano al agua con el “derecho a la alimentación”, las constituciones en Egipto y Uruguay lo vinculan a la salud, la vida o el medio ambiente.
Este último país sudamericano es un gran ejemplo en la materia, en donde “se observa la relación que se hace entre el derecho humano al agua y la protección de los ecosistemas”. Junto con ello, se aborda la existencia de una política nacional de aguas y saneamiento, basada en el ordenamiento del territorio, la conservación y protección del medio ambiente, y la restauración de la naturaleza.
Además, en Uruguay se refieren a la “gestión sustentable y solidaria con las generaciones futuras de los recursos hídricos y a la preservación del ciclo hidrológico”, y aluden al establecimiento de prioridades para el uso del agua por regiones, cuencas o partes de ellas. También indica que, para la prestación del servicio de agua potable y saneamiento, se deben anteponer los intereses sociales a los económicos, para terminar por señalar que el agua superficial y subterránea forma parte del dominio público estatal e hidráulico.
De esa manera, la propuesta constitucional chilena se pone a tono con el escenario internacional, pero, pese a los avances que destacan los expertos, su contenido ha sido rechazado por algunos actores de la sociedad, lo que ha provocado la proliferación de informaciones falsas y engañosas.
La propagación de desinformaciones
Al igual que con otros asuntos, han circulado algunas informaciones dudosas, incluyendo afirmaciones de que se tendrá que “pedir permiso a los pueblos indígenas para tener acceso al agua» o «que se eliminarán derechos de agua a agricultores». Sin embargo, nada de aquello es verdadero.
Camila Zárate, la ex coordinadora de la Comisión de Medio Ambiente de la Convención Constitucional, recalcó que aquello es “totalmente falso”. Sobre el supuesto “permiso de los pueblos indígenas para tener acceso al agua”, aclara que en el texto constitucional los pueblos originarios tienen un reconocimiento del “uso ancestral del agua, el que tiene que ver con lo espiritual y sus distintas formas de utilización”.
La norma a la que hace referencia la ex convencional es el Artículo 58, que reza: “La Constitución reconoce a los pueblos y naciones indígenas el uso tradicional de las aguas situadas en territorio indígena o autonomías territoriales indígenas. Es deber del Estado garantizar su protección, integridad y abastecimiento”.
Sin embargo, ese es un reconocimiento separado, pues “los pueblos indígenas no tienen ninguna potestad para poder determinar los usos de las aguas”, detalla Zárate. Aquellos que estarán a cargo de este tema son la nueva Agencia Nacional de Aguas y los Consejos de Cuenca.
Hay que añadir en este punto que la propuesta constitucional asegura el derecho humano al agua, el saneamiento y el equilibrio de los ecosistemas, así también como su uso razonable y otros puntos más, por lo que eso prevalecería.
Otro ejemplo de las desinformaciones planteaba que se iban a “eliminar los derechos de agricultores”, pero nuevamente la representante del Distrito 7 paró las especulaciones, recordando que el texto propone una transición hacia la figura de “autorización”, permitiendo que los derechos otorgados se mantengan con otra forma.
Es interesante mencionar en este punto que, según las últimas informaciones del reporte de donaciones que publica el Servicio Electoral (Servel), la campaña del Apruebo acumula $247.225.253, mientras la cruzada del Rechazo la supera, alcanzando los $918.374.920. Un dato adicional es que algunos financistas de esta opción son empresarios de la agroindustria, como es el caso de Ítalo Zunino, principal donante y empresario agrícola.
Junto con aquello, el mes recién pasado un grupo de organizaciones de dueños de aguas y que decían representar «directa e indirectamente, a aproximadamente 500.000 usuarios de aguas existentes a lo largo y ancho de nuestro país», criticaban la propuesta. Señalando “graves problemáticas”, entre ellas “la eliminación de la titularidad sobre los derechos de aprovechamiento de aguas”, “el debilitamiento de los usos productivos”, y el reemplazo de los derechos de aprovechamiento de aguas por autorizaciones de uso, las cuales tildaron de “precarias, intransferibles, de fin único y cuyo otorgamiento y mantención dependerán finalmente del funcionario estatal de turno”.
De hecho, sobre un posible proceso de redistribución, la ex convencional, comenta que sería algo que podría afectar a “grandes propietarios” porque los pequeños están totalmente protegidos, e, incluso, dicha desconcentración hídrica podría terminar beneficiándolos.
En el segundo inciso de la Norma Transitoria Trigésima Sexta, se estipula que “esta redistribución no se aplicará a pequeños agricultores; comunidades, asociaciones y personas indígenas, gestores comunitarios de agua potable rural y otros pequeños autorizados”.
En esa línea, Guiloff es enfático en que se “deja esas autorizaciones en manos de las mismas personas que antes eran dueños de derechos, o sea, no pierden el uso del agua. Lo que sí pierden es lo favorable que era el régimen legal de los derechos porque el Estado casi no tenía potestad y todas las decisiones de uso dependían básicamente de lo que decidiera el dueño de los derechos”.
El camino para una futura implementación
Siguiendo con los cambios en la normativa del agua, de ganar la opción “Apruebo” en el plebiscito de salida se implementarán diversas modificaciones, pero aquello ocurriría de forma “paulatina”.
Dentro de las Normas Transitorias de la nueva Constitución, hay distintas disposiciones que hablan sobre esto, comenzando con la Trigésima Cuarta que menciona entre sus líneas: “En un plazo de doce meses, el Presidente de la República deberá enviar un proyecto de ley para la creación de la Agencia Nacional del Agua y la adecuación normativa relativa a las autorizaciones de uso de aguas”.
Al respecto, Zárate destaca la importancia de los artículos transitorios que permitirán la implementación de esta nueva institucionalidad, principalmente de la Agencia Nacional de Aguas que va a reemplazar a la Dirección General de Aguas (DGA), y que coordinaría una “administración ecológicamente sustentable de las aguas en nuestro país”.
Esa misma norma se hace cargo de “establecer las reglas de los Consejos de Cuencas que se ocupa de la administración de las aguas y que tendrá un enfoque integral”. La implementación de ésta va a depender de la nueva legislación que se cree.
Sobre la transición del mecanismo, Martin explica que “todos los derechos de aprovechamiento van a ser automáticamente autorizaciones de uso, eso implica que todos los que hoy tienen derecho de aprovechamiento no tienen que volver a postular, ni tienen que entrar en un trámite engorroso, ni nada. En el fondo, no se van a quedar sin el agua que hoy tienen”.
Lo anterior está textualmente en la normativa Trigésima Quinta, que plantea que “todos los derechos de aprovechamiento de aguas otorgados con anterioridad se considerarán, para todos los efectos legales, autorizaciones de uso de agua”, y que hasta que no se dicte la legislación nueva, se aplicarán las reglas que prescribe el Código de Aguas.
En definitiva, son múltiples las modificaciones que implicaría en materia hídrica la nueva propuesta de carta fundamental, tanto en términos legislativos, institucionales, ambientales y sociales. Su futura implementación queda sujeta, entonces, a lo que ocurra el próximo domingo 4 de septiembre, cuando la ciudadanía decida si apuesta por cambios en este y otros temas, o si prefiere mantener la Constitución que rige desde los 80.
