VII Miradas Derecho UC analizó las normas relativas a pueblos indígenas en el proyecto de nueva Constitución
Durante la actividad los profesores Sebastián Donoso y Francisca Vergara abordaron diversos temas relacionados con los pueblos indígenas discutidos en la Convención Constitucional y que fueron incorporados en el borrador de nueva Constitución.
En la séptima sesión del ciclo Miradas Derecho UC: ¿Qué dice el proyecto de nueva Constitución?, los profesores de Legislación Indígena Derecho UC, Sebastián Donoso y Francisca Vergara, bajo la moderación del director del Departamento de Derecho Público Sebastián Soto, reflexionaron respecto a las normas relativas a los pueblos indígenas incluidas en el proyecto de nueva Constitución.
Antes de comenzar, el profesor Soto presentó el documento Análisis de la propuesta de nueva Constitución: Pueblos Indígenas, escrito por el académico e integrante de la Comisión de Medioambiente del Foro Constitucional UC, Sebastián Donoso.
Plurinacionalidad
El primer tema que se trató durante la nueva sesión del ciclo fue el de plurinacionalidad. La profesora Vergara comenzó explicando que la propuesta de nueva Constitución en su Artículo 1 define a Chile como un Estado plurinacional e intercultural, esgrimiendo que de esta conceptualización se puede deducir que lo que se busca es reconocer que el Estado está compuesto por varias naciones o por una pluralidad de naciones. “Más allá de que el Estado sea reconocido como un Estado plurinacional, lo relevante es el reconocimiento que hace la Constitución de los pueblos indígenas y de su derecho a la libre determinación y autonomía. Hay un cambio de paradigma, ya que se reconoce a nivel constitucional a los pueblos indígenas como sujetos de derechos colectivos con las implicancias que ello tiene en su participación en la distribución del poder”.
Por su parte Donoso agregó que la plurinacionalidad como principio es una opción política y no un imperativo jurídico. “Este es un elemento importante a destacar porque la plurinacionalidad ha sido percibida por muchos chilenos como algo antagónico o excluyente por los mensajes que se difundieron más que por el texto mismo. En mi caso percibo que la forma en como se ha planteado la plurinacionalidad no le hace justicia a lo que Chile es como sociedad. El nivel de compenetración que existe entre los pueblos indígenas y la sociedad en su conjunto es mucho mayor que lo que trasunta la idea de la plurinacionalidad”. En cambio, aseguró, “la promoción activa de la interculturalidad es un elemento positivo del proyecto en cuestión, pero la forma en que se abordó la plurinacionalidad ha traído como resultado que el principio de interculturalidad esté pasando casi inadvertido”.
Catálogo de Derechos
En cuanto a los derechos específicos que se reconocen a los pueblos indígenas en el proyecto de nueva Constitución, en específico aquellos en materia de participación, educación, aguas, salud, semillas, identidad cultural, consulta, tierras, conocimientos tradicionales, lengua, patrimonio cultural y nacionalidad, Donoso señaló que en general tiene una impresión positiva de los mismos, pero aclaró que la forma en que se consagra en particular el derecho de consulta y el derecho a las tierras, territorios y recursos podría generar problemas muy complejos en su implementación e interpretación.
Vergara, a su vez, recalcó que si bien efectivamente no puede sino considerarse un punto positivo del texto constitucional propuesto la inclusión de un catálogo de derechos específicos para los pueblos indígenas, cabe notar que la mayoría de los derechos reconocidos ya se encuentran incluidos en la normativa nacional a través de los tratados internacionales ratificados, en particular el Convenio N°169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre pueblos indígenas y tribales (Convenio 169). “Lo que se ha hecho es elevarlos a rango constitucional, lo cual para ciertos casos -como es el de la propiedad indígena- significa rigidizar su estatuto”. Enfatizó además el hecho de que algunos de estos derechos -tales como aquel sobre sus tierras, territorios y recursos- están articulados en términos muy amplios e indefinidos, lo cual da pie a interpretaciones disímiles a la hora de su implementación.
Autonomías territoriales indígenas
Respecto a la inclusión en el borrador constitucional de las Autonomías Territoriales Indígenas (ATI) como nuevas áreas administrativas autonómicas, la profesora Vergara recordó que el territorio de Chile -salvo casos excepcionales como es el de Rapa Nui- se caracteriza por compartido entre los pueblos indígenas y la sociedad no indígena. Lo anterior da pie a cuestionar la figura de las ATI como una figura ajustada a la realidad nacional. Señaló además que si bien “la regulación propuesta a las ATI da cuenta de que se tratará de espacios delimitados territorialmente, el texto no clarifica cuáles serán sus competencias ni la forma en que estas entidades territoriales serán creadas, como así tampoco cuáles serán los elementos básicos para efectos de su establecimiento, todo lo cual genera importantes dudas de cómo se podría aplicar en la práctica esta autonomía territorial, ello sumado a las complejidades administrativas que significaría a nivel de coordinación”. Entre las interrogantes respecto a la implementación de las normas propuestas en la materia, enfatizó como un riesgo el que eventualmente se determine que su creación sea en virtud de un acto administrativo y no por medio de una ley, ello en atención a que el texto constitucional propuesto no define cómo será su creación.
Para el profesor Donoso, las Autonomías Territoriales Indígenas son una expresión del derecho de autonomía -que a su vez lo es del derecho de libre determinación- y tienen una lógica de control territorial que no es consistente con las características de nuestro país, es decir, territorios compartidos, población mixta y una gran mayoría de población indígena urbana. Por eso, tenía más sentido pensar en instrumentos que avancen hacia las llamadas “autonomías funcionales” más que territoriales, es decir, mecanismos que permitan la participación de los pueblos indígenas en distintos espacios de toma de decisiones teniendo en cuenta que “el 75 por ciento de la población indígena vive en sectores urbanos (…) Pensar hoy en una autonomía territorial indígena en la Región de La Araucanía es difícil”.
Tierras, territorios y recursos
Al analizar la norma en relación al derecho de los pueblos indígenas a las tierras, territorios y recursos, el profesor Donoso calificó como “poco feliz” el texto incluido en el proyecto de nueva Constitución puesto que se plasmó una norma “que confunde conceptos y mezcla estándares establecidos en regulaciones nacionales e internacionales de distinta naturaleza”. Asimismo, agregó que la norma “no constituye una adecuada garantía al derecho de propiedad sobre las tierras de los pueblos y personas indígenas e incluso constituye una amenaza al derecho de propiedad de las personas no indígenas” dado el establecimiento de la restitución como mecanismo preferente de reparación.
Para la profesora Vergara, la normativa propuesta significa una suerte de retroceso el reconocimiento que se hace de sus derechos e intereses sobre el recurso natural aguas ya que lo que hace es restringir dicho reconocimiento a “sus usos tradicionales del recurso”, además de dejar de ser titulares de derechos de aprovechamiento y pasar a ser titulares de autorizaciones administrativas de usos de aguas, las cuales son figuras precarias en contraste con el estatuto concesional que existía en la materia. El hecho de que se reconozcan sólo sus usos tradicionales y mute la naturaleza de sus derechos a una figura más débil, da pie a preguntase -señaló Vergara- si el estatuto de las aguas indígenas propuesto se ajusta a los estándares internacionales en la materia y si respeta su derecho de autonomía.
Al concluir la actividad, ambos académicos reflexionaron sobre la jurisdicción y sistemas jurídicos indígenas, los escaños reservados y el derecho a la consulta y consentimiento.
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