Diario Financiero
Aunque fueron diversas las materias que se intentaron consagrar en el borrador, lo referente al sector minero quedó en un espacio acotado pero dejando temas abiertos.
Para el socio a cargo del área de Derecho Público y Mercados Regulados de Bofill Mir Abogados, Jorge Barrera, el giro más importante de la nueva regulación es el término del reconocimiento y protección de las concesiones mineras. Según explica, aunque en la actual Constitución el titular de una concesión minera tiene propiedad sobre ésta, lo que implica que no puede ser privado de ella sin que medie un acto expropiatorio del Estado, el escenario se ve modificado con el borrador. Esto, porque ‘se pone término a las concesiones mineras protegidas constitucionalmente pues desaparecen del texto’. Y, lo segundo, porque ‘la indemnización de perjuicios por actos expropiatorios solo da derecho a ser resarcido por el precio justo, y no el perjuicio patrimonial efectivamente ocasionado, lo que puede llevar a una excesiva discrecionalidad del juez o del legislador al determinar el precio a pagar, el cual puede ser menor al valor comercial’.
A juicio de la abogada de recursos naturales del estudio Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría y académica de la U. de Chile, María Paz Pulgar, si bien se mantiene el sistema concesional, lo que sí hace es eliminar la certeza jurídica como el principio rector base del estatuto constitucional. ‘En el sistema actual se establece específicamente que las concesiones mineras están amparadas por el derecho de propiedad, por ejemplo. En el sistema nuevo no se hace mención alguna de las concesiones mineras. Por lo tanto, para cambiar el sistema concesional, bastará una ley simple’, afirma.
La profesora de Derecho de Minería UC, María Luisa Baltra, es enfática: ‘A objeto de dar certeza, de manera de poder continuar con el desarrollo de la actividad minera, es fundamental que el sistema concesional se mantenga en los términos que existe en la actualidad, pues si se establece que cambiará por una autorización o permiso, deja en una situación precaria a todo minero, pues podría perder tal autorización en cualquier momento, incluso sin indemnización, afectando no solo al minero sino que a todos los que viven de la minería y en torno a ella‘.
Baltra profundiza el análisis. Si bien cuenta que se reconoce que el Estado mantiene el dominio sobre los yacimientos minerales, ‘no se determina una clasificación de las sustancias minerales de manera de saber cuál será el régimen de aprovechamiento, limitándose a señalar que la exploración, explotación y aprovechamiento de estas sustancias se sujetará a una regulación que considere su carácter finito, no renovable, de interés público intergeneracional y la protección ambiental‘.
Otro aspecto que está en la mira de los expertos es el establecimiento de áreas de exclusión de actividad minera. Pulgar aclara que hoy no existen áreas que estén definidas per se con esta limitación, sin perjuicio de que, en la práctica, se encuentren zonas donde desarrollar minería sea difícil o prácticamente imposible. En ese sentido, explica que donde se generan las mayores dudas es en qué se entenderá por glaciares o por áreas protegidas. ‘Ahí se abre una ventana de incerteza que preocupa’, dice.
Según agrega, se estipula que aquellos proyectos que se encuentren parcialmente en algunas de estas zonas van a tener que definir el área que se encuentre bajo exclusión y desarrollar su plan de cierre. Por esto, la abogada alerta que ‘no hay una transición establecida en cuanto a tiempos y proyectos que actualmente están en operación’.
Sobre los puntos abiertos, Barrera apunta a ‘definir el status con el que quedarán las concesiones mineras vigentes a la fecha, lo que deberá ser resuelto por la comisión que tiene a cargo la redacción de las disposiciones transitorias’. Y también advierte sobre el tratamiento del subsuelo. En este último aspecto, explica que ‘el artículo 255 (18) del borrador establece que éste no está sujeto al derecho de propiedad por tratarse de un bien común natural. Por tanto, veremos si la comisión de armonización precisa si ello significa que el subsuelo tampoco podrá ser objeto de propiedad a través de un régimen de concesiones o similar, o si ante el silencio debemos esperar a que sea el juez quien zanje una vez que la nueva constitución entre en vigencia’.
