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La educación mediática y la creación de acciones especiales de protección son algunas de las opciones con las que el Estado cuenta para promover y garantizar el “derecho a participar en un espacio digital libre de violencia” consagrado en la propuesta de borrador de Constitución, indican especialistas.
Sin embargo, el artículo aprobado es amplio, sostienen los expertos. Hace falta una mayor clarificación en la legislación posterior para delimitar su alcance.
Además, algunos especialistas advierten que la forma en que está redactado se orienta a proteger a las minorías de la violencia sexual, pero deja por fuera otros tipos de violencia digital como la políticia o la de conciencia.
¿Qué estamos verificando?
El artículo 23 del capítulo de Sistemas de Conocimiento de la propuesta de Carta Magna incluye por primera vez “el derecho a vivir en un espacio digital libre de violencia” en un texto constitucional en Chile. Esta innovación ya aprobada por el pleno de la Convención, genera una serie de dudas respecto al alcance de esta garantía y su coordinación con otros derechos como la libertad de expresión.
La aprobación de este artículo sucede al mismo tiempo que estudios advierten de un crecimiento de la violencia digital, especialmente hacia mujeres y niños. Una encuesta realizada por ONU Mujeres, Fundación Datos Protegidos y la ONG Amaranta recoge que hasta 2020, el 57% de las niñas entre 12 y 18 años había sido víctima de alguna situación de violencia online, número que se reduce a un 38% en el caso de los hombres del mismo tramo etario.
En relación con esto, la Cámara de Diputados está impulsando desde 2020 un proyecto de ley que busca “prevenir, sancionar y erradicar la violencia digital y otorgar protección a las víctimas de la misma”. Hoy esta iniciativa, que tiene similitudes con el artículo aprobado en la propuesta constitucional, sigue en trámite en la Comisión de Seguridad Ciudadana.
Considerando lo anterior, el Constitucheck, de Watchdog PAUTA, investigó las implicancias del artículo aprobado que aborda esta problemática en el ámbito digital. Para ello, se consultó con los especialistas que analizaron el alcance de este nuevo derecho y las consecuencias que puede generar.
¿Qué dice la propuesta de Constitución?
En el Capítulo sobre Sistemas de Conocimiento de la propuesta de nueva Constitución, el artículo 23 garantiza el derecho a participar en un espacio digital libre de violencia.
Determina que será el Estado el que desarrolle “acciones de prevención, promoción, reparación y garantía” de este, junto a otorgar “especial protección a mujeres, niñas, niños, jóvenes y disidencias sexogenéricas”. Además, establece que la ley será la encargada de determinar las obligaciones, condiciones y límites en la materia.
Derecho a participar en un espacio digital libre de violencia
De acuerdo con Sebastián Zárate, profesor de derecho constitucional de la Universidad Autónoma de Chile, constitucionalmente no hay una definición de “espacio digital libre de violencia”, pues es algo que corresponderá al legislador. Sin embargo, señala que “se entiende que debe tratarse de mensajes que directamente inciten a la violencia física” si se considera los estándares internacionales sobre libertad de expresión.
En una línea similar, Rosa Gómez, académica de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes y colaboradora de Polis, comenta que el concepto de “espacio digital” y “violencia” deberá ser establecido en la ley.
Añade que “la legislación deberá resolver varias cuestiones de relevancia, como es el tema de la forma en que las personas actúan en espacios digitales y de la globalidad, esto es, cómo se resolverán los problemas extraterritoriales (conductas de violencia generadas por personas que están fuera de Chile)”.
Para Carlos Amunátegui, académico de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, esta norma está dirigida a evitar situaciones de ciberacoso y “tiene una orientación muy fuerte hacia las discriminaciones sexogenéricas lo cual es loable aunque me parece insuficiente“. Según señala, faltó la inclusión de otros tipos de violencia digital distintos a lo sexual, como la política o de conciencia.
“Yo creo que hubiera sido más adecuado partir haciendo una equivalencia de derechos, es decir, dejar establecido que una persona tiene los mismos derechos y deberes en el espacio digital y en el físico“, indica el abogado.
En ese sentido, la Organización de las Naciones Unidas, manifiesta que “los mismos derechos que tienen fuera de línea las personas también deben protegerse en línea, en particular la libertad de expresión, lo que es aplicable independientemente de las fronteras”.
Amunátegui agrega respecto al artículo del borrador, que “es un concepto jurídico un poco vacío que tiene un fuerte enfoque estatista, dejando todo el peso en el Estado que deberá desarrollar acciones de prevención, promoción, reparación y garantía de este derecho”.
Al respecto, Zárate afirma que “lo más importante es su acción de promoción”. En su opinión, esta debería estar orientada en la educación mediática y a la responsabilidad individual de la audiencia y de los generadores del contenido.
Gómez señala que la situación “se complejiza” en cuanto a la garantía. Explica que se pueden crear acciones especiales para proteger este derecho o alguna institución que quede a cargo de su resguardo, lo que deberá ser fijado por la ley.
Respecto a la definición de grupos de “especial protección”, la académica de la Universidad de los Andes cree “que se trata de una disposición que bien podría afectar el principio de igualdad ante la ley”.
En cambio Zárate considera que es “legítimo que la Constitución defina a sectores sociales de especial protección. Así es la evolución del estado social de derecho que se quiere imprimir en el texto constitucional, y es la tendencia a nivel internacional”.
Uno de los grupos de “especial protección” como se menciona en el artículo que forma parte del borrador, son las mujeres y niñas, quienes se ven expuestas a diferentes tipos de violencia de género en el espacio digital, tal como presenta en una guía elaborada por la Organización de Estados Americanos. Entre estos se señalan el hostigamiento o acoso en línea, el doxing (divulgación de información personal de alguien en Internet), la difusión de imágenes íntimas sin consentimiento, entre otros.
En una línea similar, el proyecto de la ley de la Cámara de Diputados busca prohibir las conductas de exhibición o difusión de datos personales, suplantación de identidad por medios digitales, envío de contenido no solicitado, acoso digital y difusión no consentida de contenido íntimo.
Sobre las acciones de reparación que quedan consagradas en el artículo 23, Amunátegui sostiene que “sobran en el texto“. “En el caso de que a alguien le hicieran ciberacoso, ¿podría demandar al Estado? Me parece muy impreciso, es como abrir un abismo“, argumenta el académico de la UC.
Libertad de expresión en el espacio digital
Una de las preocupaciones que ha surgido en torno al tema, es cómo se podría ver afectada la libertad de expresión ante la vigilancia del Estado en el espacio digital para asegurar que esté libre de violencia.
Para Zárate, el peligro está en que el Estado determine qué es un contenido violento, lo que no estaría en el marco autorizado por el texto constitucional de acuerdo a su análisis. Considera que el poder estatal “no puede convertirse en un guardián del buen gusto”, al determinar la conveniencia de ciertos mensajes. “Lo importante en una sociedad libre es que todos puedan expresarse, y la opinión pública, no el Estado, sean los árbitros de qué consideran aceptable”, asevera el académico.
Gómez advierte que “este tema puede ser complejo, especialmente por el problema de cesura que se podría generar”.
“Creo que los mismos límites que tiene la libertad de expresión en el espacio físico debieran ser consagradas en el espacio digital. Esta norma así sola no conversa con el resto de la Constitución ni con otros derechos“, afirma Amunátegui.
Experiencia internacional
Luz Eliyer Cárdenas-Contreras y Édgar Hernán Fuentes-Contreras, académicos de la Universidad Jorge Tadeo Lozano de Colombia y colaboradores de Polis, explican que el derecho a vivir en un espacio digital libre de violencia no suele encontrarse en los textos constitucionales. Según afirman, esto se debe a la “actualidad de la temática” y a que “cuando el tema aparece en los ordenamientos, ha sido objeto de desarrollo legal”.
Sin embargo, sostienen que una Constitución u ordenamiento jurídico sí pueden reaccionar a esa realidad. Destacan el ejemplo de Europa, que han desarrollado los “derechos digitales”, que implican “no sólo la violencia digital, sino de delitos del ciberespacio, en general, y en la fiscalización del Estado”.
La Constitución de España en su artículo 18 numeral 4 consagra que “la ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos”.
Inglaterra cuenta con la Communication Act 2003 la cual sanciona “al que envíe a través de una red pública de comunicaciones electrónicas un mensaje que sea groseramente ofensivo, indecente o amenazante”. Además, el Criminal Justice and Courts Act de 2015 establece “la sanción a la revelación de fotografías y videos privados sexuales con la intención de causar en la víctima una ansiedad grave, y sin contar con el consentimiento de la persona que aparece en la fotografía o video”.
Comentan que si bien la materia no suele estar en los textos constitucionales, a nivel internacional se tiende a enfrentar la violencia digital “a partir del uso de la fórmula genérica de eliminación de todas las formas de violencia”. “Al tratarse de manera genérica de “todas las formas” esto puede ser inclusive el espacio digital”, afirman los académicos colaboradores de Polis.
Asimismo, señalan que actualmente la preocupación está en eliminar “cualquier tipo o expresión de violencia, tanto física como psicosocial”. A pesar de ello, “no se ve una tendencia hacia la constitucionalización”, una decisión sensata en su opinión, ya que “no todo lo que sea una preocupación o relevante puede estar contenido en una Constitución”.
Sobre la propuesta de texto constitucional en Chile, para los académicos la inclusión de un tema “tan específico” no es acertado, porque puede “desnaturalizar el fin último de este, que es la limitación del poder”. “Puede terminar siendo una cláusula vacía, carente de aplicación, aspiracional y que dé una falsa seguridad o, si se prefiere, simbólica”, aseguran.
